Discriminación por razón de edad- STJUE 14/3/2018

Nuevos debates europeos sobre la prohibición de discriminación por razón de edad en torno a las condiciones de trabajo y las consecuencias que sobre los trabajadores objeto de discriminación tienen la supresión de las normas discriminatorias.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 14 de marzo de 2018 

(Georg Stollwitzer contra ÖBB Personenverkehr AG)

   La prohibición de discriminación por razón de la edad se encuentra regulada de manera precisa a nivel internacional, tanto por la Unión Europea, a través de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo el Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.21), como por otros organismos como la Organización Internacional del Trabajo, a través del Convenio nº 111 de 1958 (art.1).

   También la normativa española prohíbe la discriminación en el ámbito laboral, entre otros motivos, por razón de edad. De forma explícita, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o  relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”.

   Otras normas laborales también proscriben la discriminación en atención a la edad del trabajador, como es el caso de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. En ella se reconoce “la igualdad de trato y la no discriminación por razón de (…) edad dentro de los límites legalmente marcados, (…) siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate” (art. 3.1,c).

   La eliminación de toda forma de discriminación es una obligación, no solo para el empresario, sino también para los agentes negociadores de los convenios colectivos, como señala el art. 17 ET, antes mencionado. Debe recordarse que, a la hora de llevar a cabo la negociación de un convenio colectivo, los interlocutores sociales deben acatar normativa nacional e internacional antes expuesta.

   Es por ello por lo que la negociación de las condiciones laborales de los trabajadores debe realizarse bajo las premisas de prohibición de la discriminación por cualquier razón, entre ellas, por razones de edad (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2011, Prigge y otros, C‑447/09, y de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer).

   De este modo, cuando un convenio colectivo introduce una cláusula que provoca en la práctica una discriminación por razones de edad, como puede ser la de excluir los periodos de actividad laboral realizados cuando el trabajador contaba con menos de 18 años a efectos de promoción, la jurisprudencia europea reacciona argumentando que dicha práctica es un caso claro de discriminación directa por razones de edad (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015, ÖBB Personenverkehr. C‑417/13).

   Pero, ¿qué ocurre en el caso de que la legislación nacional deroga la norma discriminatoria, suprimiendo dicho límite edad con carácter retroactivo y para todos los trabajadores de la empresa, pero únicamente permite computar la experiencia adquirida en empresas que operen en el mismo sector económico?. ¿Estamos ante un caso de discriminación indirecta o no es una práctica que pueda considerarse como atentatoria del principio de igualdad?.

   Este interrogante ha sido objeto de debate en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2018. En este caso, el legislador austriaco optó por una reforma completa de la Ley de Ferrocarriles con el fin de eliminar la discriminación por razón de edad declarada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 28 de enero de 2015 (C‑417/13).

   Sobre la base de las sentencias de 18 de junio de 2009, Hütter (C‑88/08), y de 28 de enero de 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13), el Sr. Stollwitzer, trabajador ferroviario, interpuso una demanda contra ÖBB ante el Tribunal Regional de Innsbruck (Austria), solicitando que se condenase a la empresa a abonarle una cantidad equivalente a la diferencia entre el salario que había percibido en los años 2008 a 2015 y el que se le habría debido abonar, en su opinión, si los períodos necesarios para la promoción se hubiesen calculado con arreglo a la situación jurídica existente antes de la entrada en vigor del artículo 53a de la Ley sobre los ferrocarriles federales de 2015, pero incluyendo los períodos de servicio anteriores a su decimoctavo cumpleaños. Pretensión que fue desestimada por el Tribunal Regional, acudiendo posteriormente ante las instancias europeas.

   Las cuestiones prejudiciales planteadas por el TJUE para resolver la cuestión se centraron en dos aspectos, de los cuales el primero es el que resulta relevante a los efectos de determinar la existencia o no de discriminación por razón de edad:

   1º.- ¿Es contraria al principio general de igualdad de trato una normativa nacional que, con el fin de eliminar una discriminación por razón de edad declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia [de 28 de enero de 2015, ÖBB (en concreto, la exclusión del cómputo de los períodos de servicio cubiertos antes de cumplir 18 años de edad por los empleados de ÖBB), no computa ningún otro período de servicio cubierto antes de los 18 años de edad con respecto a la gran mayoría de los empleados anteriormente discriminados y, en particular, no computa los períodos que capacitan a los empleados de ÖBB afectados para desempeñar mejor su trabajo, como por ejemplo los períodos de servicio anteriores cubiertos en empresas privadas o en otras empresas públicas dedicadas al transporte o a las infraestructuras que fabrican, comercializan o mantienen la infraestructura utilizada por el empleador [ÖBB] (material rodante, construcción de raíles, construcción de conducciones, instalaciones eléctricas y electrónicas, enclavamientos, construcción de estaciones de ferrocarril y similares), ni tampoco en otras empresas [análogas] a éstas, y que, de este modo, mantiene de hecho definitivamente una diferencia de trato por razón de edad con respecto a la gran mayoría de los empleados de ÖBB afectados por la anterior normativa discriminatoria?

   A juicio del Tribunal, no estamos en este caso ante una discriminación por razón de edad.

   Los argumentos barajados para obtener dicho veredicto son, cuanto menos, inquietantes, por las consecuencias que pueden tener en la práctica. El Tribunal parte del hecho de que la eliminación de una discriminación (que fue lo que hizo el legislador austriaco al modificar la normativa sobre ferrocarriles), “no significa que la persona discriminada bajo el régimen legal anterior tenga automáticamente derecho a percibir retroactivamente esa diferencia salarial o un incremento salarial de cara a futuro. Esto sólo sucede en tanto el legislador nacional no adopte medidas que restablezcan la igualdad de trato. En efecto, en tal situación, el respeto del principio de igualdad sólo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada, régimen que, a falta de una correcta aplicación del Derecho de la Unión, sigue siendo el único sistema de referencia válido (sentencia de 28 de enero de 2015, ÖBB Personenverkehr, C‑417/13)”.

   La utilización de los argumentos ya mantenidos en la sentencia de 28 de enero de 2015, nos lleva a interesarnos por ellos, dadas las importantes consecuencias que sobre las condiciones laborales de los trabajadores discriminados pueda ser el hecho de que la consecuencia de suprimir la norma legal o administrativa contraria al principio de igualdad de trato, se perpetúe la desigualdad, sin opción por parte del perjudicado de obtener tutela judicial que elimine dicha desigualdad.

   La argumentación del Tribunal de Justicia en dicha Resolución parte del art. 16 de la Directiva 2000/78/CE que dispone que los Estados miembros están obligados a suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato. A su juicio, “ese artículo no impone a los Estados miembros ni a un empleador privado una medida específica en caso de vulneración de la prohibición de discriminación, sino que les reconoce la libertad para elegir entre las diferentes soluciones adecuadas para lograr el objetivo que persigue en función de las diferentes situaciones que puedan presentarse” (F.J. nº 44 STJUE 28-1-2015).

    Esta argumentación determina que en el caso de que exista una normativa nacional que pretenda poner fin a una discriminación por motivos de edad (como es aquella que no tiene en cuenta los periodos de servicio cubiertos antes de cumplir 18 años para calcular su promoción económica), no debe permitir que un trabajador cuyos períodos de servicio cubiertos antes de cumplir 18 años no se han computado en el cálculo de su promoción, obtenga el pago de una compensación económica que corresponda a la diferencia entre la remuneración que habría percibido sin esa discriminación y la efectivamente percibida.

    Criticamos abiertamente esta argumentación por las implicaciones que conlleva; si la norma que permitía la discriminación y que resultaba aplicable a determinados trabajadores se deroga, el trabajador sujeto de la discriminación no puede invocar los derechos derivados de ella, cuando sus compañeros sí han sido beneficiarios de la misma. Obsérvese que el Tribunal no hace referencia a que los efectos derivados de la normativa discriminatoria tampoco sean aplicables a los trabajadores que no fueron sujetos de la discriminación (los que no trabajaron antes del a18 años, en el supuesto analizado).

    Y bajo estas premisas, el Tribunal sigue argumentando que, “una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad sólo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada, régimen que, a falta de una correcta aplicación del Derecho de la Unión, sigue siendo el único sistema de referencia válido”. Pero ello sólo será posible cuando exista un sistema de referencia válido (véase la sentencia Specht y otros, C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 y C‑541/12).

   Asumiendo esta jurisprudencia y haciéndose eco de los argumentos presentados por el Abofado General, el Tribunal admite que, con el fin de eliminar la discriminación por razón de edad declarada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 18 de junio de 2009, Hütter (C- 88/08), el legislador austriaco podía decidir libremente, como en efecto hizo, modificar con carácter retroactivo la totalidad del sistema de cómputo de los períodos de actividad anteriores. La eliminación pura y simple de la prohibición de computar la experiencia profesional adquirida antes de cumplir 18 años era sólo una de las posibilidades que se ofrecían al legislador para ajustarse a las disposiciones de la Directiva 2000/78.

   Señala, asimismo, el Tribunal que, gracias a su entrada en vigor con carácter retroactivo, el criterio de la edad se ha suprimido formalmente, lo cual permite el cómputo de la experiencia anterior con independencia de la edad a la que se haya adquirido. Y que, además, el artículo 53a de la Ley sobre los ferrocarriles federales de 2015 se aplica indistintamente a todos los trabajadores de ÖBB, es decir, tanto a quienes discriminaba como a quienes favorecía el sistema anterior, y transfiere a todos los trabajadores al nuevo sistema retributivo que instaura.

   En resumen y para no alargar en exceso este comentario, a juicio del Tribunal de Justica de la UE, no puede tacharse de discriminatoria una normativa nacional que, con el fin de eliminar una discriminación por razón de edad, suprime el límite de edad de los 18 años con carácter retroactivo para todos los trabajadores a efectos de su clasificación de en el sistema retributivo, aunque únicamente permita computar la experiencia adquirida en empresas que operen en el mismo sector económico.

    Reiteramos nuestra disconformidad con esta línea argumental del Tribunal europeo, por las negativas consecuencias que sobre los derechos de los trabajadores discriminados puede tener el hecho de permitir la derogación de la normativa generadora de desigualdad y sus consecuencias sólo para los trabajadores sujetos de la discriminación. Seguiremos reflexionando al respecto.

María José Rodríguez Crespo

Universidad de Córdoba